Ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmak, uyuşmazlık sonucu verilen kararla işlenen fiil arasında tutarlılığın bulunmasını temin etmektir. Maddi gerçeklik ise deliller ile ortaya çıkarılacaktır. Delilin her şeyden evvel araç, konu, kişi, yer, zaman bakımından kanun ve yönetmeliklerle çizilen sınırın dışına çıkılmadan yani “hukuka uygun olarak” elde edilmesi şartı ise maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sınırlamaktadır. Yani hukuka uygun olarak elde edilmemiş delillerin ispat aracı olarak kullanılmaması birtakım problemlere neden olmaktadır. Sanığın mahkûmiyetini gerektirecek delillerin başlangıçta reddedilmesinin mahkûmiyetle sonuçlanacak bazı davalarda beraat sonucunu doğurabilmesi, delillerin mutlak olarak reddinin suçu kimin işlediği belli olduktan sonra yalnızca suçlu lehine işleyen bir mekanizma olduğu, basit düzeyde teknik ayrıntıların suçluların serbest kalması sonucunu doğurabileceği, kolluğun bazı hukuka aykırılıkları salt bazı suçluları ceza adaletinden kaçırmak amacıyla bilerek gerçekleştirme tehlikesinin bulunması, hukuka aykırı bir davranıştan dolayı mağdur olan kişilerin, kendi mağduriyetlerini kanıtlayacak hukuka uygun delillere ulaşamaması gibi pek çok sorun ortaya çıkmaktadır. Bu gibi sorunların giderilmesinin yolu ise hukuka uygun elde edilmemiş delillerin mutlak olarak reddedilmesi veya kesin olarak kabul edilmemesidir. Diğer bir deyişle, kesin kabul kuralı kolluğun hukuka aykırı davranışlarına göz yumma, kesin ret kuralı ise toplumu suçlulardan koruma görevini yerine getirememe neticesine yol açma tehlikesini haizdir. Bundan dolayı usulsüz deliller mahkemeler tarafından bazı hallerde kabul edilmeli bazı hallerde ise reddedilmelidir. Bu da ancak esnek bir yaklaşımın benimsenmesi ile mümkündür.
Esnek yaklaşıma göre, hukuka aykırı delillerin hükme esas alınması veya alınmaması gerektiği yönünde kesin bir kural koymak yerine, her uyuşmazlıkta mahkeme tarafından somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle deliller hakkında ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekir. Dolayısıyla mutlak kabul ve mutlak ret yaklaşımlarından farklı olarak, esnek yaklaşımda hâkime açıkça takdir yetkisi tanınmaktadır. Yargıcın delil değerlendirmede takdir yetkisi, somut olayın özelliklerine göre, gecikmede sakınca bulunup bulunmadığı, hukuka aykırılığın derecesi, işlenen suçun türü, soruşturmanın niteliği, sanığın durumu, hukuka aykırı delil elde eden kişinin saiki gibi birtakım kıstaslara dayanmalıdır. Bu yaklaşım ile kolluk hem disiplin altına alınmaya devam edecek hem de kolluğun hukuk üzerinde olmadığı tekraren vurgulanmış olacaktır.
Hakimin hukuka aykırı deliller ile ilgili takdir yetkisi şu şekilde kısaca özetlenebilir: Yargıç, bir yandan temel hakların korunması diğer yandan ceza adaletinin sağlanması arasındaki dengeyi gözetmek suretiyle, hukuka aykırı delillerin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini takdir edecektir. Ayrıca Hakimin duruşmada hüküm vermeden önce, delilin elde edilmesi ile ortaya çıkan kanuna aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakması gerekir. Şayet sanığın temel hakları önemli derecede ihlal edilmişse, elde edilen hukuka aykırı delil kullanılamaz. Buna karşılık ihlal ikincil nitelikte ise ve sanığın hakları açısından hiçbir önem taşımamakta ise, delil hukuka aykırı olsa da yargılamada hükme esas alınabilecektir. İhlal edilen normun muhakemede koruduğu menfaat, normun amacı, ihlalin sanığın hukuki durumunda meydana getirdiği sonuçlar da dikkate alınır. Ve de kanuna aykırı deliller konusunda kamu menfaati ile bireysel çıkar arasında orantılılık ilkesi doğrultusunda bir değerlendirme ve karşılaştırma yapmak gerekir. Öte yandan sanığın ihlal ettiği hakkın niteliği ve önemi ile muhakeme kurallarına aykırılığın ihlal ettiği hak ve menfaatler karşılaştırılarak, hangisi ağır basıyorsa, delilin kullanılıp kullanılamayacağı buna göre belirlenmelidir.
Türk hukukunda hukuka aykırı deliller konusunda öğretide ve yargı kararlarında yeknesaklık bulunduğunu söylemek de güçtür. Hukukumuzda her şeyden evvel kavramın mevzuatta düzenlenişi farklı değerlendirmelere yol açacak niteliktedir. Nitekim 1982 Anayasası “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular”dan (m. 38), 1412 sayılı CMUK “hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller”den (m. 254), 5271 sayılı CMK ise “hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delil”den (m. 217) ve “kanuna aykırı olarak ortaya konulan delilin reddolunacağı”ndan (m. 206) söz etmektedir. Bu düzenlemeler sonucunda kavramın “hukuka aykırı delil” olarak mı yoksa “kanuna aykırı delil” olarak mı ele alınacağı konusunda öğretide farklı düşünceler ortaya atılmıştır. Hukuka aykırılık kanuna aykırılıktan daha geniş bir kavram olup kanuna aykırılığı da içine alacak genişliktedir. Ayrıca hukuka aykırılık haklara aykırılık, hakların ihlali anlamına gelmekte olduğundan kanuna aykırı olup da hak ihlaline sebep olmayan davranışlarla elde edilmiş delillerin hukuka aykırı olduğundan bahsetmek güç olacaktır. Herhangi bir hakkın ihlal edilmediği basit şekle aykırılıkların mutlak bozma sebebi sayılması yerinde değildir. Örneğin gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada herhangi bir hak ihlali olmadığı ortadadır. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur. CMK’da hâkim veya savcı hazır olmaksızın yapılan aramada mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur hükmüne yer verilmiştir. İki değil de bir kişi bulundurulursa hangi hak ihlal edilmiş olur? Yine burada da şekli bir aykırılık söz konusudur ve hiçbir hak ihlal edilmiş değildir. İşte hak ihlaline sebep olmayan basit şekil aykırılıklarından dolayı olayların çözümü için değerli olan delillerin de değerlendirilmeye alınmaması yani ‘zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir’ kabulünün yapılması doğru olmayacaktır. Bu sebeple mevzuatımızda yer alan bu karmaşanın çözülmesi de ancak benimsenecek olan esnek yaklaşım ile hakime verilecek takdir yetkisiyle mümkün olabilecektir.
KAYNAKÇA
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/621613
http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-101-1198
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/331515
