“Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.”
Paradoks, güncel Türkçe sözlükte üç farklı şekilde tanımlanır: “aykırı düşünce”, “çelişki” ve (fel.) “Düşünceler arasında tartışmaya açık, kesin bir yargı içermeyen karşıtlık”. Bu üç tanımdan bizim üzerine düşüneceğimiz felsefi tanımdır. Felsefi paradokslara örnek olarak “Yalancı Paradoksu” verilebilir. Bu paradoksa göre Yalancı “Şu anda yalan söylüyorum” dediğinde eğer yalancının söylediği doğruysabu durumda yalancı yalan söylemektedir ve bu nedenle söylediği doğru değildir. Eğer yalancının söylediği yalansa yalan söylemiyor demektir, o halde yalancının söylediği doğrudur ama bu yalan söylediğinin doğru olduğu demektir. O halde yalancının söylediği doğru mudur yalan mıdır?
Anayasa hukukunda birçok paradoksa rastlanır. Örneğin liberal değerler sistemi egemen devleti hukuka bağlı tutarak iktidarı sınırlandırmak ister. Bununla birlikte anayasacılığın liberal vizyonu devleti, hukukun kaynağı kabul eder. Devleti hukukun kaynağı olarak görmek ve devleti hukuk ile sınırlandırmak çelişkilidir. Anayasa hukukunun en ünlü paradokslarından biri de “İngiliz Parlamentosu Paradoksu”dur. Anayasa hukukçusu A.V. Dicey’in tanımına göre parlamentonun egemenliği kuralı, parlamentonun istediği her türlü yasayı yapmak veya yapmamak yetkisine sahip olması kuralıdır. İngilizlerin deyişiyle “İngiltere’de parlamento kadını erkek, erkeği kadın yapmak dışında her şeyi yapabilir.” O hâlde parlamentonun egemenliğinde üç kurala değinmek gerekir: İlk olarak parlamento her konuda yasa yapabilir ya da yapmayabilir. İkinci olarak parlamentonun kabul ettiği yasalar mahkemelerce herhangi bir sebeple iptal edilemez. Üçüncü olarak hiçbir parlamento, gelecek parlamentoları bağlayıcı yasa yapamaz. Peki, nasıl olur da egemen parlamento gelecek parlamentoları bağlayıcı yasalar yapamaz? Tartışma, “parlamento istediği her türlü yasayı yapmak veya yapmamak yetkisine” sahip olduğu kuralının, parlamentonun kendisine atıfta bulunamayacağı çünkü kendine atıf yapan cümlelerin mantıksal olarak anlamsız olduğu noktasında ortaya çıkmaktadır. Ortada anayasalarda yer alan, anayasaların değiştirilmesine ilişkin hükümlerin değiştirilmesinde olduğu gibi bir paradoks vardır.
Anayasanın Paradoksundan Çıkışta Üç Temel Soru1
1.SORU: Millet yetkisini devrettiği organların iradesine rağmen demokratik konvansiyon toplayabilir mi?
Bu soruya yanıt olarak verilebilecek iki olası cevap vardır. İlk olarak tüm seçmenlerin bir yerde toplanıp karar alamayacağı ve bu durumda, bir zümrenin millet adına hareket edeceği iddiası ortaya çıkar. 1921 ve 1924 anayasaları açısından iddiaya kesin bir yanıt verilemese de 1961 ve 1982 anayasalarınca bu iddia kesin olarak reddedilebilir. Çünkü bu anayasalarda “Millet, egemenliğini yetkili organlar aracılığıyla kullanır.” ifadesi yer alır. O hâlde millet adına örgütlendiği iddia edilenler, bu organlar dışında örgütlenip anayasa yapamaz. Bu durumda millet ancak devrim yoluyla yeni anayasa ilan edebilir ancak bu anayasanın hukuki geçerliliği olmaz. Bu durumda demokratik düzenlerde halkın asli kurucu iktidar kullanımı demokratik olsa da hukuka aykırı sayılır. Egemenliği kullanan organların ataletine rağmen yeni bir düzen kurulamaz ve bu durum bir paradokstur. Paradoksu aşma yolunda hukukilik yargısının nötral bir yargı olmasına başvurulabilir. O hâlde hukuk dışı olmak ahlaki açıdan “iyi veya kötü” olarak nitelendirilemez. Ancak çağcıl dünyada hukukiliğin “iyilik karinesi” barındırması gerçeğine de göz yumulamaz. “Hukuki olmasa da iyi bir iş yapıyoruz.” savına şüphe ile yaklaşılması bu açıdan mümkündür.
İkinci olarak, 1961 ve 1982 anayasalarındaki “Egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir.” ifadesinden hareketle millet, her ne kadar egemenliği mevcut anayasa bağlı olarak “yetkili organlar” aracılığıyla kullanıyor olsa da yetkili organlar anayasal düzenin temel prensiplerinin dışına çıkmış olabilir. Yetkilerini kötüye kullanan ve anayasal düzene aykırı hareket eden organlara karşı yine anayasal düzene aykırı hareket eden halkın tercih edilmesi olasılığı vardır. Demokratik rejim sabit kalmak kaydıyla yetkili organlar dışındaki kurucu konvansiyonlar hukuka aykırı olabilir ancak hukuka aykırı olmayabilirler. Çünkü hukuk, yalnızca yazılı hukuk kuralları değil tarihten günümüze süregelen ilkeler bütünü olarak tanımlanabilir (Doğal hukukçu tez). Bu ilkeler bütünlüğü tali kurucu iktidara hitap eder. Halka veya millete hitap etmemesi, halkın kurucu iktidarını kullanabilmesini millet veya halk egemenliği ilkesi üzerinden hukukileştirebilir (Dönüştürülmüş anayasal-pozitivist-tez).
Yetkili organlar dışında oluşturulan kurucu meclisler anayasayı değiştirme usulünü öngören norma uygun olmasa da hukuki sayılmaları için mutlaka süreç demokrasisi ile oluşturulmuş olmalıdır. Yani temsilin kaynaklarının ve niteliğinin maddi olarak denetlenmesine imkân verecek şekilde ortaya çıkmış olmalıdır. Aynı zamanda bu kurucu meclisler hukuk düzeni içerisinde bir yere yerleştirilebilir olmalıdır.
2.SORU: Yasama organı, konvansiyon öngörmeyen anayasaya rağmen konvansiyon toplayabilir mi?
1982 Anayasası açsısından varsayımsal görüş sahiplerinin bu soruya yanıtı dört şekilde mümkündür.
İlk olarak 1982 Anayasası’nın 6. ve 7. maddesine göre “Egemenliğin kullanılması hiçbir surette hiçbir zümreye, kişiye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” ve “Yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM’nindir. Bu yetki devredilemez.” O hâlde burada TBMM dahi kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanmayacağı gibi TBMM dışında millet-halk da bir anayasa konvansiyonu kuramaz. TBMM yasama yetkisini, kendisinden yüksek bir oranda temsili özellik dahi taşısa bir konvansiyona devredemez.
İkinci olarak millet egemenliğin asli sahibi olduğundan ve TBMM bu yasama yetkisini Türk milleti adına elinde bulundurduğundan yasama yetkisinin devredilmezliği, bu yetkinin asıl sahibine (yani millete) iade edilemeyeceği anlamına gelmez. Yasama yetkisi “anayasama” ile aynı anlama gelmemektedir. Yasama, kanun yapmak veya anayasayı değiştirmektir. Anayasama yetkisini millet her daim barındırır. Bu yetki asli kurucu iktidar yetkisidir. Millet bu yetkiyi sürekli olarak TBMM’ye devretmemiştir. TBMM parlamento kararı ile kararıyla veya kanun yolu ile bu yetkiyi “tespit” edebilir (Anayasal milli egemenlik ilkesi).
Üçüncü olarak TBMM, Anayasa’nın 6. ve 175. maddelerini değiştirerek bir konvansiyon oluşturabilir. TBMM, kendisi dışında bir konvansiyon kuracak olursa yasama yetkisini başka bir organa devretmiş olur. Ancak toplanacak konvansiyon milletin her mensubunu içeremeyeceğinden “anayasa koyucu ayrı bir organ” oluşturulacaktır.
Dördüncü olarak, birinci ve ikinci olarak ifade edilen görüşlerin telif edilmesinde yalnızca 175. maddenin değiştirilmesi ve konvansiyonun anayasayı değiştirme yöntemleri arasında sayılması yeterlidir. 6. maddenin değiştirilmesine gerek yoktur.
3.SORU: TBMM, yeni bir anayasa yapmak üzere kendisini asli kurucu iktidar organı bir konvansiyon olarak görebilir mi?
Sorunun yanıtına yönelik beş farklı olasılık öne sürülebilir.
İlk olarak yasama organı “yeni anayasa koyucu meclis” sıfatı ile anayasa yapabilir. Ancak yeni anayasa bir önceki anayasada belirlenmiş değiştirilemez unsurları değiştiremez yani mevcut anayasada öngörülen yargısal denetim sınırlarına tabidir.
İkinci olarak birinci görüş savunulabilirdir. Ancak değiştirilmez hükümlerin yargısal denetimi, yeni anayasa yargısal denetim organlarının ve kurallarının farklı biçimde oluşturulmasını öngörmüşse ancak yeni anayasaya göre yapılabilir.
Üçüncü olarak, “yeni anayasa koyucu meclis” sıfatını edinen yasama organı yürürlükteki koşullara bağlı olmaksızın yeni anayasa ilan edebilir. Ancak yeni anayasanın meşruluğu genel seçimlerde oy pusulalarına “Seçilecek yeni yasama organı, anayasa koyucu meclis sıfatını haizdir.” ifadesi konulmalıdır. Bu yol ile yeni seçilecek meclis yeni anayasayı en az eski anayasada öngörülen nitelikli çoğunluklar ile yapmayı öngörmelidir.
Dördüncü olarak, üçüncü görüşte belirtilen meşruluk yalnızca siyasi anlamda meşruluğu kapsar. TBMM halktan oy pusulasında siyasal meşruiyet almış olsa dahi hukuki meşruiyet almıştır denilemez. Bu yetki yalnızca Anayasa’nın 175. maddesinden alınabilir. 175. maddenin değiştirilmesi gerekmektedir. Ancak TBMM’nin anayasanın değiştirilmez hükümlerini değiştirmeye yetkisi hiçbir şekilde yoktur. Tüm bunlar bir paradoks yaratır. 1982 Anayasası tümden ilga edilmesine kapalıdır. 1982 Anayasa’nın yerini bir başka anayasa hiçbir zaman hukuki olarak alamaz.
Beşinci olarak, dördüncü görüş geçerli olduğundan anayasanın tümden değiştirilmesini mümkün kılan tek yol 175. maddenin değil, egemenliğin kayıtsız şartsız milletin olduğunu belirten 6. maddenin göz önünde bulundurulmasıdır. Konvansiyon parlamentosunun veya kurucu meclisin halk tarafından istenip istenmediğinin belirlenmesinde bir ön referanduma gidilmesi, hukukiliğin sağlanmasında rol oynayacaktır.
KAYNAKÇA
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/45448
1 Doçent Dr. İur. Öykü Didem AYDIN, ‘BİZ HALK: EGEMENLİĞİN SAHİBİ ‘, Ankara, Yetkin Yayınları,2011, s.384-388.
CEYDA VARLIBAŞ
HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRENCİSİ